京东唯品会联合控诉天猫 二选一触不正当竞争底线？

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《反不正当竞争法》关注的是“一个或两个”行为是否违反诚信原则和公认的商业道德，但较少关注这种行为是由强大还是弱小的市场参与者做出的。如果“择其一”的实质更多的是该平台涉嫌“以大欺小”，则应根据《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定进行判断。

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近日，JD.com和Vipport联合发表公开声明，抵制电子商务行业对商家“两者择一”的要求，将电子商务市场的老问题再次推到公众关注的前沿。

声明指出，竞争对手天猫违反了《反不正当竞争法》，并对这种做法提出了道德指控。另一方面，天猫将这一声明描述为一种“接触瓷器”的竞争手段，并指出企业是“独立的选择”，因为天猫相对于其竞争对手具有竞争优势。

诚然，相互批评的方式可以在公众中产生有效的影响，但这种方式无助于在事实调查和法律判断层面上理性和建设性地澄清问题。

仅通过排他性协议判断不公平竞争

如果你认为你的竞争对手违反了法律，你可以向法院提起诉讼或向行政机关提起正式诉讼。在被法律程序确认之前，单方面对法律性质做出判断并据此进行公开指责，可能导致问题处理模糊，存在不确定的法律风险。

事实上，“两者择一”的提法相当模糊。从字面上看，电子商务平台要求商家只选择一个平台。这让人想起六年多前互联网领域另一个著名的“二合一”事件，即腾讯拒绝向安装了360个软件的用户提供相关软件服务。据媒体统计，在媒体看来，电子商务平台的“两个选择”之争周期性地出现。

根据JD.com和维普斯特的陈述，可以看出这个电子商务平台的“两个选择”比“3q大战”更复杂。这并不是说天猫在没有与天猫签署“独家”合作协议的情况下将停止提供服务，而是会增加一些具体的缺点，例如“受到减少活动资源、减少搜索能力、阻止等的惩罚。”。也就是说，如果商家与平台签订了“独家”协议，那么商家与平台之间的待遇就会有所不同，这不是“择其一”的字面意思，也就是说，如果他们不签订“独家”协议，就必须离开平台。

当然，如果差别待遇在某种程度上是严重的，它可能相当于直接拒绝提供服务的效果，例如直接“屏蔽”商店的行为。

如果仅仅是“减少活动资源”和“减少搜索能力”，恐怕我们不能简单地用“择其一”来概括天猫平台的政策，而是给商家更多的影响选择的约束，引导他们选择签订“独家”协议。

另外，自愿签约的“独家”商家比“非独家”商家获得更丰富的活动资源和更高的搜索权限是合理的。如果平台对“排他性”和“非排他性”给予相同的待遇，将构成对前者的不公平待遇。

在实践中，这是一个行业惯例，卖方或代理商总是愿意给与自己签订独家销售或代理协议的供应商更多的让步或投入更好的资源。例如，德国一家签署了“独家经营权”协议的被许可人发现许可人向非独家经营者提供了同样的优惠条件，并以歧视为由提起诉讼，最终胜诉。

因此，仅仅因为该平台区别对待“排他性”和“非排他性”，就认为其运作违反了《反不正当竞争法》，其结论值得怀疑。京东和Vipshop作为知名的销售平台，也应该对“独家”合作伙伴给予特殊优惠。

差别待遇可以存在，但有必要仔细检查它是否合理

但是，有必要仔细检查平台在“两个选择”行为中实施的具体政策。这种差别待遇可以存在，但应该是合理的。

在现行的《反不正当竞争法》中，最相关的条款应该是第12条，即“销售商品的经营者不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”

这里“不合理条件”的表述非常宽泛，其在实践中的表现形式包括:转售价格、销售区域、销售目标等条件，以及交易中经营者之间没有竞争产品的分配，但只要出现上述表现形式，并不一定构成“不合理”，判断标准在于是否符合“平等、自愿、公平竞争”的原则。

例如，特许经营行业中常见的独家经营和独家销售等协议并不一定因为“独家”限制而不合理。排他性的方式可以使交易双方的利益最大化，社会资源配置最大化，因此双方都愿意进行交易。

由于交易条款通常属于合同条款，因此必须谨慎地认为某些条款“不合理”，并否认其有效性。

一方面，这种干预可能被一方用来使其违约合法化；另一方面，一旦某一特定条件被法律认定为“不合理”，双方都很容易规避。例如，如果确定超级市场要求供应商支付“通过费”是不合理的，超级市场就很容易通过改变今后的其他价格和成本分担条款来实现其目标。

明显违反诚实信用和商业道德原则的，适用上述条款。例如，通过欺诈或胁迫达成的交易明显违反了一方当事人的自愿原则。事实上，这种情况也可以适用合同法的相关规定。对具体交易条件合理性的评估应结合具体细节进行，而不应从行为的表象来全面确定。

目前还无法从公共渠道了解天猫平台的具体政策。如果商家按照声明中描述的“屏蔽”措施被屏蔽在搜索结果之外，也就是说，如果他们不签署独占，很可能会超出合理水平，违背商家在进入平台之初的合理期望和意愿，实质上达到强制选择的效果。

此外，我们应该检查非独家商户的“降权”是否符合事先披露的平台规则。如果涉及双方对格式合同的修改，是没有合理理由的单方面任意修改，还是经过了特定的正当程序？

如果不顾事先披露的平台规则，临时、任意、突然地进行修改，可能构成违反《反不正当竞争法》中的商业道德和诚实信用原则，违反自愿原则，对交易条件的不合理限制。

应该适用哪项法律？

在对“择其一”的痛斥中，一个非常重要的原因是平台与商家之间不平等的谈判地位，即平台与商家作为“弱势群体”的所谓“垄断地位”。

言下之意是，即使平台的行为听起来不算不合理，因为商家对平台的依赖性很强，他们已经在某个特定的平台上进行了运营和大量的投资，停止运营会造成重大的成本损失，所以商家实际上没有自由选择的权利。

这一主张符合公众的感性直觉，也是《反垄断法》在禁止滥用市场支配地位方面要避免的主要情形之一。

然而，在讨论这一问题时，有必要明确区分《反不正当竞争法》和《反垄断法》。

在讨论双方的依赖性和强调一方在市场中的主导地位时，它主要属于《反垄断法》所涉及的领域，但却离开了《反不正当竞争法》的视野。

《反不正当竞争法》主要追求公平竞争的理念，反对经营者在竞争中违反诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段获取竞争优势。反垄断法追求的价值理念是自由竞争。从保持市场竞争力出发，目的是使企业有权自由选择和参与市场竞争。因此，只有当市场出现垄断和垄断趋势时，政府才有权干预。

针对此次事件中的“一个选择”，反不正当竞争法关注的是“一个选择”行为本身是否违反了诚信原则和公认的商业道德，而较少关注这种行为是由强大还是弱小的市场参与者做出的。如果一个鲜为人知的新兴电子商务平台胆敢推出真正的“二合一”政策，也将被视为“不公平”，反不正当竞争法可以在此时介入。

《反不正当竞争法》规定的典型不正当行为，包括假冒、侵犯商业秘密、损害商誉等。，不要问主体是谁，只讨论行为特征。

但是，如果“择其一”的实质是平台有“以大欺小”的嫌疑，则应根据《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定，如相关市场的界定、市场支配地位的认定等，启动高度专业性和技术性的规则检查，以判断平台在具体案件中是否具有市场支配地位，其行为是否构成滥用其地位。

由于《反垄断法》的适用条件比《反不正当竞争法》更为严格，很可能会出现背离公众直觉的法律判断。

在“3q大战”中，虽然网民的直觉是腾讯qq的使用率很高，很可能构成市场支配地位，但最高法院在将相关市场界定为范围广泛的即时通讯工具后，并未认定qq软件具有市场支配地位。

因此，在调查电子商务平台的相关市场时，也有必要考虑各种复杂因素和各种类型市场之间的可替代性，包括经验数据支持，并做出慎重的判断，而不是简单的凭直觉行事。

在我国《反垄断法》颁布之前，现行《反不正当竞争法》第12条被认为在实践中发挥了反垄断的作用，表达了立法者对经营者之间“纵向限制协议”的关注。随着《反垄断法》的颁布，第12条的这一功能应退出历史舞台。

然而，为了应对《反垄断法》中严格的市场支配地位标准，一些学者提出在《反不正当竞争法》中纳入“比较优势”条款，试图解决“以大欺小”的类似问题，而不是第12条的规定。这一观点已被纳入《反不正当竞争法》修订草案的征求意见稿。

其中，“比较优势”是指“在特定的交易过程中，一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于主导地位。”，而对方是依赖于经营者的，所以很难求助于其他经营者”。

根据征求意见稿，经营者不得利用其比较优势地位的不公平贸易行为的第一条是“无正当理由限制对方的交易对象”。

如果这一规定得以实施，电子商务平台要求商家签署“独家”合作协议的一些行为可能确实被认定为违反了《反不正当竞争法》。

然而，“比较优势”条款是草案中最有争议的条款之一。

许多学者认为，该条款混淆了反不正当竞争法和反垄断法之间的界限，将反垄断法应该解决的问题纳入反不正当竞争法，容易导致法律适用的高度不确定性，也可能阻碍空反垄断法的适用。

学者们还指出，在国际上，“比较优势地位”条款不是立法的主流，但在实际应用中也存在争议，效果不佳。

(作者是中国青年政治学院互联网法治研究中心执行主任，编辑:汪精卫)